Unterhalt wegen Kinderbetreuung
Erwerbsobliegenheiten des betreuenden Elternteils

Wegweiser
zur Erwerbsobliegenheit bei Kinderbetreuung

• Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder
• Die sieben Grundsätze zur Erwerbsobliegenheit mit Beispielen aus der Rechtsprechung
  • Keine Erwerbsobliegenheit, wenn Kind keine drei Jahre alt ist
  • Erwerbsobliegenheiten ab dem vierten Lebensjahr
  • Erwerbsobliegenheiten in der Trennungsphase
  • Gestufter Übergang zur Vollzeittätigkeit
  • Erwerbsobliegenheiten und Möglichkeiten der Fremdbetreuung
  • Erwerbsobliegenheiten und Kindeswohl
  • Vereinbarkeit von Job mit Kinderbetreuung
• Wie wird ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit festgestellt?
  • Allgemeiner Fragenkatalog
  • Fragenkatalog zur Kinderbetreuungsmöglichkeit
  • Beweislastverteilung
  • Einsatzzeitpunkt der Erwerbsobliegenheit
• Links und Literatur

BGH, Urteil v. 15.12.2004 – XII ZR 121/03, S.12f 
Gleichbehandlung: Eheliche und nichteheliche Kinder

vgl. dazu Pressemitteilung Nr. 194/2004.

Anmerkung: Der gesellschaftliche Wertewandel macht auch vor dem Unterhaltsrecht nicht halt. Das Bild der Mutter als “Hausfrau hinter dem Herd” ist heute überholt. Um den Weg der Mütter zurück in die Erwerbstätigkeit zu fördern, folgte im Zuge des politisch gewollten Ausbaus von Kindergärten und Ganztagsstätten die Unterhaltsreform zum 01.01.2008.

• Diese Reform führte zur grundsätzlichen Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Elternteils, sobald das eheliche Kind das dritte Lebensjahr vollendet hat (§ 1570 BGB). Mehr zum Betreuungsunterhalt siehe BGH, Urteil vom 16.07.2008 – XII ZR 109/05; vgl. dazu Pressemitteilung 139/08.
• Für ledige Mütter galt dies wegen § 1615l Abs.2 S.3 BGB bereits vor der Reform vom 01.01.2008.
  
• Weiterführende Links: 
  > Zum überobligatorischen Einkommen wegen Job & Kind bei § 1615 l BGB

1. Grundsatz : 
Kind unter drei Jahre – Keine Erwerbsobliegenheit

> § 1570 Abs.1 S.1 BGB (Betreuungsunterhalt für Kinder von ehemalig verheirateten Paaren) sagt: Solange das jüngste gemeinsame Kind noch nicht drei Jahre alt ist, trifft den betreuenden Elternteil wegen des Betreuungs- und Erziehungsbedarf des Kindes keine Erwerbsobliegenheit.

• Ausnahme:
  » Einsatz der Erwerbsobliegenheit nach Elterngeldbezug 
  bei Kinderbetreuung in Patchworksituation

BGH, Urteil vom 01.06.2011 – XII ZR 45/09 
Zur Erwerbsobliegenheit beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB

(Zitat) “ (…) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.).”

Hinweis: Die Grundsätze der Erwerbsobliegenheit von kinderbetreuenden Müttern nach der Scheidung hat der  BGH im Urteil v. 18.04.2012 – XII ZR 65/10 ab Rn 16 bis 33 ; wie ein Prüfungsschema systematisch dargelegt: sehr lesenswert!

Das Gleiche gilt beim Betreuuungsunterhalt bei Kindern von nicht verheirateten Paaren nach § 1615l BGB:

BGH, Beschluss vom 10.6.2015 – XII ZB 251/14 
Zur Erwerbsobliegenheit beim Betreuungsunterhalt nach § 1615l BGB

(Zitat, Rn 12) “Nach § > 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils > für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes . Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 ­ XII ZR 123/08 ­ FamRZ 2010, 444 Rn. 24 mwN).”

Anmerkung: Ausnahmen von der Freistellung von der Erwerbsobliegenheit sind in den ersten drei Jahren nur in Extremfällen möglich, wenn sich anders der Mindestunterhalt des Kindes nicht sichern lässt oder in Patchwork -Situationen im Interesse von Geschwisterkindern aus der vorherigen Beziehung.
|  MEHR

• Weiterführende Links: 
  » Anrechnung von Einkommen aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit

2. Grundsatz :
Einsatz der Erwerbsobliegenheit ab dem vierten Lebensjahr

BGH v. 18.04.2012 – XII ZR 65/10 Rn 17ff 
Grundsätze und Prüfungsschema zur Erwerbsobliegenheit ab dem 4. Lebensjahr des Kindes

Anmerkung: Betreuungsunterhalt hat den Zweck, die Einkommenseinbuße auszugleichen, der dadurch entsteht, dass das Kind von Ihnen persönlich betreut werden muss. Bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres wird nach § 1570 BGB der persönlichen Kinderbetreuung gegenüber einer Erwerbsobliegenheit Vorrang eingeräumt. Nach diesem Zeitraum wird von einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen. D.h. alleinerziehende Mütter sollen sich darum bemühen, das Kind in eine Fremdbetreuung zu geben, damit Sie – trotz Kind – Vollzeit beruflich tätig sein können. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtungbesucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen.

Die zitierte Entscheidung des BGH (BGH v. 18.04.2012 – XII ZR 65/10 Rn 17ff) ist sehr lehrreich für die Prüfung, in welchem Umfang den kinderbetreuenden Elternteil eine Erwerbsobliegenheit trifft, wenn das betreute Kind das 4. Lebensjahr erreicht hat. Ist das zu betreuende Kind drei Jahre alt geworden, ist § 1570 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB so zu verstehen, dass ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich für den betreuenden Elternteil eine Erwerbsobliegenheit einsetzt. Damit ist noch nicht gesagt, dass unmittelbar eine Obliegenheit zur > Vollzeittätigkeit einsetzt. Beim Unterhaltsanspruch wegen Betreuung von Kindern ab der Altersgrenze von drei Jahren ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte. Bis zur Vollendung des 12. Lebensjahres des Kindes wird in der Regel vielmehr eine Obliegenheit zur Teilzeittätigkeitangenommen. Wer bei Betreuung von Kindern unter 12 Jahren dennoch Vollzeit arbeitet, dessen (Vollzeit-)Einkommen wird u.U. nicht vollständig als bedarfsdeckend angerechnet (Stichwort: überobligatorisches Einkommen ist nicht unterhaltsrelevant).
| BLOG- EINTRAG

AG Pfaffenhofen a.d.. Ilm, Beschluss vom 07.04.2016 – 1 F52/14 (intern vorhanden; Az. 3/17)
Zur Frage des überobligatorischen Einkommens bei möglicher Fremdbetreuung eines Kindes (über 3 Jahre alt)

(Zitat)(…)„Bei der Antragstellerin ist für die Unterhaltsbemessung ein Jahresbruttoeinkommen von […] € bei einer 35-Stunden-Woche zugrunde zu legen. Weder besteht für die Antragstellerin derzeit die Obliegenheit, ihre wöchentliche Arbeitszeit über 35 Stunden hinaus auszudehnen, noch sind die Einkünfte teilweise überobligationsgemäß .

Unter Berücksichtigung von Alter, Betreuungsbedarf und Betreuungsmöglichkeiten für das Kind O. ist von einer angemessenen Wochenarbeitszeit von 35 Stunden auszugehen, § 1570 BGB. Da das Kind älter als drei Jahre ist, muss eine  Einzelfallabwägung vorgenommen werden, in welche insbesondere die  Belange des Kindes und die bestehenden Betreuungsmöglichkeiten einzustellen sind. Wie sich durch die Einvernahme der Zeugin M. bestätigt hat, gestaltet sich die Kinderbetreuung wie folgt:

Die Zeugin holt das Kind O. dienstags und donnerstags gegen 14.00 Uhr vom Kindergarten ab. Das Kind kommt dann ca. 18.00 Uhr der 18.30 Uhr zur Mutter zurück. Nach dem Abholen am Kindergarten fährt die Zeugin mit dem Kind nach Hause zum Essen. Am Dienstagnachmittag wird das Kind zum Sport gebracht. Der Sport findet zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr statt. Davor oder danach unternimmt die Zeugin mit dem Kind noch etwas, beispielsweise Enten füttern oder einen Spielplatzbesuch oder einen Besuch der Bücherei oder gemeinsames Basteln. Am Donnerstagnachmittag hat das Kind von 16.0 Uhr bis 17.00 Uhr Tennisstunde oder die Zeugin besucht Donnerstagnachmittag auch die Bücherei. Gegen Abend wird das Kind dann zu Hause geduscht bzw. gebadet. Laut Zeugin finden auch außertourliche Betreuungstermine statt, wenn das Kind erkrankt sei oder sich die Mutter auf Geschäftsreise befinde. Als Vergütung erhält die Zeugin monatlich 450,– Euro. Der Zeitaufwand für die Zeugin beträgt pro Woche ca. 9 Stunden.

Das Gericht hatte keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der ruhig, sachlich und nachvollziehbar vorgetragenen Zeugenaussage.

Die Antragstellerin nimmt mit dem Kindergarten und der Betreuung durch die Zeugin eine Fremdbetreuungsmöglichkeit für das Kind in Anspruch. Der Umfang ist unter Berücksichtigung des Kindesalters und der beruflichen Verpflichtungen der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Ebenso ist die nachmittägliche Betreuung durch die Zeugin altersangemessen. Die Belange des Kindes werden so hinreichend berücksichtigt. Das Gericht konnte hier nicht erkennen, welche konkreten Änderungen die Antragstellerin hier vornehmen sollte, um eine Ausweitung der Wochenarbeitszeit möglich zu machen. Eine Ausweitung wäre allenfalls möglich, unter Vernachlässigung der Kindesbelange.

Die Antragstellerin konnte nicht beweisen, dass das Kind O. überdurchschnittlich oft krank wäre und deshalb ein individuell höherer Betreuungsaufwand gegeben wäre. Hingegen ist das Gericht davon ausgegangen, dass eine Ausweitung der Wochenarbeitszeit auch deshalb nicht möglich ist, weil die Antragstellerin beruflich zu Dienstreisen verpflichtet ist und in ihrer Position flexibel zur Verfügung stehen muss. Es kann von der Antragstellerin nicht verlangt werden (und wäre im Übrigen auch für den Antragsgegner kontraproduktiv), eine Arbeitsstelle mit festen, genau planbaren Arbeitszeiten ohne Dienstreisen anzunehmen. Derartige Stellen werden in der Regel weit schlechter bezahlt sein. 

Fazit:

Zusammenfassend ist das zugrunde gelegte Einkommen der Antragstellerin dasjenige, welche sie unter Würdigung aller Gegebenheiten erzielen kann, wenn sie das Kind O. angemessen betreut.

3. Grundsatz:
Eingeschränkte Erwerbsobliegenheit 
in der Trennungsphase

Bevor also mit persönlicher Erwerbsminderung wegen Kinderbetreuungslasten argumentiert wird, kann sich bereits aus dem Umstand, in welcher Trennungsphase sich die Eltern bewegen, eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit ergeben. Generell sind die Erwerbsobliegenheiten in der Trennungsphase, insbesondere am Beginn einer Trennung weniger stark ausgeprägt, als z.B. nach Ablauf des ersten Trennungsjahrs oder etwa nach Rechtskraft der Scheidung im Rahmen des nachehelichen Unterhalts. Mehr zur Ehe-Phase und Erwerbsobliegenheit erfahren Sie > hier. Sind Gründe der Umgewöhnung und Neuorientierung nach der Trennung nicht mehr ersichtlich, sind weitere > Erwerbsminderungsgründe zu suchen. Auch die Kombination Trennungsphase mit Kinderbetreuung kann die Erwerbsobliegenheit dämpfen. So besteht beim Trennungsunterhalt keine Pflicht, sofort ab dem dritten Geburtstag des jüngsten Kindes in Vollzeittätigkeit nachzugehen. Beim Trennungsunterhalt kann zunächst einmal nur die Pflicht zur Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung bzw. im Anschluss daran an eine Halbtagstätigkeit gerechtfertigt sein (OLG Düsseldorf FamRB 2010,35).

BGH, Urteil vom 18.04.2012 – XII ZR 65/10,

(Zitat, Rn 21 ff.) “Wenn der – zeitliche – Umfang einer möglichen Erwerbstätigkeit feststeht, verlangt die gesetzliche Neuregelung auch bei gegebener Erwerbsmöglichkeit keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist vielmehr ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 – XII ZR 102/08 – FamRZ 2009, 1391 Rn. 19 ff. und vom 30. März 2011 – XII ZR 3/09 – FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Für die Übergangszeit ist auch die Zeit von der Trennung bis zur Scheidung zu berücksichtigen, soweit hier – etwa nach Ablauf des sog. Trennungsjahres – aufgrund der Umstände des Einzelfalls bereits dem nachehelichen Unterhalt entsprechende Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten bestehen.”

4. Grundsatz: 
Gestufter Übergang 
zur vollen Erwerbsobliegenheit

BGH, Urteil v. 21.04.2010 – XII ZR 134/08 
Ein abrupter Wechsel in die Vollzeiterwerbstätigkeit wird nicht verlangt

(Zitat, Rn 19) “(…) auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 – XII ZR 3/09 – FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetz gebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahrs entgegenstehen. Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Siehe auch BGH, Urteil vom 01.06.2011 – XII ZR 45/09.

BGH, Beschluss vom 10.6.2015 – XII ZB 251/14 
Zur Erwerbsobliegenheit beim Betreuungsunterhalt nach § 1615l BGB

(Zitat, Rn 13 ) “Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine ­ hier allein noch im Streit stehende ­ Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus kann sich der betreuende Elternteil mithin nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte. Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes steht dem betreuenden Elternteil nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt. zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Regelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 ­ XII ZR 123/08 ­ FamRZ 2010, 444 Rn. 26 mwN).”

5. Grundsatz: 
Erwerbsobliegenheiten bei Möglichkeiten zur Fremdbetreuung

Um festzustellen, inwieweit der betreuende Elternteil zur Erwerbstätigkeit verpflichtet ist, muss geprüft werden, wie viel Zeit diesem für die angemessene Kinderbetreuung zur Verfügung steht und wie viel Zeit zusätzlich für eine Berufstätigkeit bleibt.

Leider verlangt der BGH, dass ab Vollendung des dritten Lebensjahres in jedem Fall auf die individuellen Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Ein Altersphasenmodell, wonach allein abgestellt auf das Kindesalter der Umfang der Erwerbsobliegenheit bestimmt wird, erteilt der BGH eine Absage (BGH, Urteil vom 30.11.2011 – XII ZR 3/09, Rn 29).

Vermutung
der Fremdbetreuungsmöglichkeit

Mit Vollendung des dritten Lebensjahres befinden sich Kinder in der Regel im Kindergartenalter. Wegen der grundsätzlich eintreten Erwerbsobliegenheit, sind Möglichkeiten zur kindgerechten Fremdbetreuung auszuschöpfen. Je nach Einzellfall und Entwicklungsstadium des Kindes gilt es abzuwägen, ob dem Kind eine ganztägige Fremdbetreuung in Tagesstätten, Kindergarten, Hort zuzumuten ist und der Vorrang gegenüber der häuslichen Betreuung einzuräumen ist.

Ist eine Fremdbetreuung des Kindes möglich, ist es laut BGH nicht zwingend erforderlich, dass der betreuende Elternteil die gewonnene “freie”  vollständig für Erwerbstätigkeiten nutzt. Im Einzelfall sollte eine “gerechte Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil” erfolgen (BGH NJW 2012, 1868 = FamRZ 2012, 1040 (1044)).

Umfang der Fremdbetreuungsmöglichkeit
Folgen für die Erwerbsobliegenheit

Es wird anerkannt, dass auch bei einer Ganztagsbetreuung des Kindes (durch öffentliche Einrichtungen oder Dritte) auf Seiten des unterhaltsberechtigten Elternteils ein Aufwand für die Betreuung erforderlich bleibt. Daher wäre eine gleichzeitige Vollzeiterwerbstätigkeit übermäßig, d.h. überobligatorisch (BGH NJW 2012, 1868 = FamRZ 2012, 1040 (1043)). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Ganztagsbetreuung. Es wäre unangemessen, vom berechtigten Elternteil rund um die Uhr Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit zu verlangen. Es ist nicht möglich, den Betreuungsaufwand genau in Stunden zu berechnen und auf eine Vollzeiterwerbstätigkeit anzurechnen. Die Betreuung von Kindern erfordert zwangsläufig einen Verlust an Freizeit, den der betreuende Ehegatte in Kauf nehmen muss. Während der “Basiszeit” besteht keine Verpflichtung zur Erwerbstätigkeit für den betreuenden Elternteil. Der Zeitaufwand für die Kinderbetreuung ist jedoch in der Regel höher als der Aufwand für eine Vollzeiterwerbstätigkeit, und die verbleibende Zeit für Freizeitaktivitäten ist oft stark eingeschränkt. Zum Beispiel kann der nicht betreuende Elternteil, der Vollzeit arbeitet, problemlos Fitnessstudio- oder Tennisbesuche nach Feierabend einplanen, während dies beim betreuenden Elternteil aufgrund der unberechenbaren kindlichen Bedürfnisse und Ausbrüche kaum möglich sein wird.

Gesichtspunkte der Abwägung

Für die Bestimmung des Umfangs der Erwerbsobliegenheit erfolgt eine individuelle Abwägung. Zur Festlegung des Umfangs der Erwerbsobliegenheit sind im Wesentlichen folgende Faktoren relevant (BGH FPR 2009, 479 mAnm Norpoth = FamRZ 2009, 1391 (1395)):

• Alter, Anzahl, Entwicklungsstand und Gesundheitszustand des Kindes/der Kinder.
• Entfernung zum Betreuungsort des Kindes (OLG Oldenburg NJW 2012, 160 = FamRZ 2012, 556: Umzugspflicht bei fehlender Ganztagsbetreuung am Wohnort; OLG Zweibrücken NJOZ 2011, 959 = FamRZ 2011, 982 (Ls): Kindergarten im Nachbarort.)
• Betreuungszeiten, die von der Einrichtung angeboten werden (OLG Düsseldorf NJW 2014, 948 = FamRZ 2014, 772: Hortbetreuung bis maximal 5 Uhr nachmittags; berufsbedingte Rückkehr der Mutter erst zwischen 7 und 7:30 Uhr).
• Aufwand bei Arztbesuchen und Freizeitaktivitäten des Kindes
• Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle
• Einkaufsmöglichkeiten des betreuenden Elternteils (Hahne FF 2009, 5 (6))

Abhängig von der gewählten Rollenverteilung und Ausgestaltung der Kindesbetreuung in der Ehe (BGH NJW 2011, 2430 mAnm Born = FamRZ 2011, 1209 (1212)), könnte ein Vertrauensschutz für den unterhaltsberechtigten Elternteil in Betracht kommen.

Fremdbetreuungsmöglichkeit für Unternehmer: Vollzeittätigkeit bedeutet bei Freiberuflermit eigener Praxis eine Erwerbstätigkeit im Durchschnitt 60 Stunden/Wo und nicht nur von 40 Stunden/Wo. Damit einer freiberuflichen Tätigkeit vollumfänglich nachgegangen werden kann, benötigen Sie eine Fremdbetreuung des Kindes nicht von 8 Stunden/Tag, sondern vielmehr von 12 Stunden/Tag. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter bedürfen ständiger Betreuung und können auch nicht stundenweise unbeaufsichtigt bleiben. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 – XII ZR 20/09 – FamRZ 2010, 1880 Rn 22 und vom 6. Mai 2009 – XII ZR 114/08 – FamRZ 2009, 1124 Rn. 33). Das Kindeswohl muss aber in jedem Fall gewährleistet sein.

6. Grundsatz: 
Kinds- und elternbezogenen Gründe (Kindeswohl) 
vs. Erwerbsobliegenheit

Rechtsprechung

BGH, Urteil vom 01.06.2011 – XII ZR 45/09 
Zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB

(Zitat) “Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen.

BGH, Beschluss vom 10.6.2015 – XII ZB 251/14 
Zur Erwerbsobliegenheit beim Betreuungsunterhalt nach § 1615l BGB

(Zitat, Rn 14): “Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründensieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Da § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs “insbesondere” aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen im Einzelfall auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das kann etwa dann gelten, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und außerdem ein besonderer Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie entstanden ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil vom 13. Januar 2010 ­ XII ZR 123/08 ­ FamRZ 2010, 444 Rn. 26 mwN).”

KG Berlin, Urteil vom 08.01.2009 – 16 UF 149/08 
Fremdbetreuung eines achtjährigen Kindes oder Betreuung im Familienkreis im Lichte des Kindeswohl

(Zitat, Rn 21) “Würde sie [Mutter] jetzt den ganzen Tag erwerbstätig arbeiten, hätte das zur Folge, dass R. [Kind], der nicht nur eine intakte Familienbeziehung verloren hat, auch weitgehend auf die mütterliche Zuwendung verzichten müsse, wenn diese, wie sie nachvollziehbar darlegt, erst um 18.45 Uhr nach Hause kommen kann, wobei es nicht entscheidend auf 30 min mehr oder weniger ankommt. Das Wohl des Kindes wäre damit unmittelbar nachteilig berührt. Der Antragsgegner reduziert zu Unrecht die Kinderbetreuung auf technische Einzelheiten. Kindererziehung besteht nicht nur in Vermittlung von Kompetenzen. Vollkommen unberücksichtigt lässt der Antragsgegner, dass Kinder von ihren Eltern – nicht von Fremdbetreuern – Liebe, Rücksicht, Wärme, Zuwendung, Geduld, Anerkennung und nicht zuletzt Förderung erwarten dürfen. Derartige immaterielle Dinge lassen sich nicht auf technische Handlungen reduzieren, sondern äußern sich in vielen kleinen Signalen des Tages, in teilweise unbewusster Kommunikation mit dem Elternteil. Letztlich sind es diese vielen – oftmals nicht unmittelbar an Bedeutung gewinnenden – Begebenheiten, die Kindern Vorbild, soziale Kompetenz und die Fähigkeit zur Reflektion vermitteln. Diese Leistung kann weder ein Hort noch eine sonstige Fremdbetreuung ausreichend vermitteln, weil die persönliche, emotional und genetisch beeinflusste Beziehung nicht die gleiche ist bzw. weil sich das Kind die Bezugsperson im Hort mit vielen anderen Kindern teilen muss. Insofern ist es für die Entwicklung des Kindes einerseits zwar günstig, einen Teil seines Tages in einem Kindergarten/einem Hort zu verbringen, aber darf andererseits nicht zum Verzicht auf den von den Eltern zu erbringenden Teil führen. Das wäre aber der Fall, wenn die Mutter R. erst ab 18.00 Uhr oder sogar noch später wiedersieht. Es erübrigt sich auch keineswegs die persönliche Anwesenheit der Mutter, wenn der Hort dafür sorgt, dass R. an nachmittäglichen Aktivitäten teilnehmen kann, die persönliche Anteilnahme eines Elternteils an den täglichen Erfolgs- oder Misserfolgserlebnissen des Kindes vermag das nicht zu ersetzen. Das gilt ebenso für die behauptete gute Hausaufgabenbetreuung im Hort. Sie ersetzt nicht die individuelle Anerkennung oder auch Kritik durch die Eltern und vermag dem Förderungsgrundsatz nicht gerecht zu werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass gerade die Grundschulen aufgrund des in Berlin bestehenden Personalmangels gerichtsbekannt ihren Ausbildungspflichten nicht mehr in ausreichendem Maße nachkommen. Die Lehrer fordern zunehmend von den Eltern häusliche Nacharbeit mit den Kindern, weil der Schulstoff nicht mehr angemessen vermittelt werden kann. Die Mutter hat diese Pflicht bisher erfüllen können.”   

Kind- und elternbezogene
Verlängerungsgründe für Betreuungsunterhalt

Nach BGH kann auch bei Betreuung von über drei Jahre alten Kindern eine überobligatorische Tätigkeit vorliegen, wenn der nach der Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibende Anteil an der persönlichen Betreuung zu einer überobligatorischen Belastung führt (BGH, Beschluss vom 01.10.2014 – XII ZB 185/13).

Wann dies der Fall ist, ist eine Einzelfallfrage, die vor allem genaue Ausführungen des betreuenden Elternteils (> sekundäre Darlegungslast ) zum Umfang der ihm trotz Fremdbetreuung verbleibenden Restbetreuung erfordert. Große Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens hat die sekundäre Darlegungslast, nämlich bei der Frage, in welchem Umfang kind- und elternbezogene Belange einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im Rahmen der grundsätzlichen Eigenverantwortung entgegenstehen. Diese Frage ist nicht nur für den nachehelichen Unterhalt relevant, sondern zum Teil auch für den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB und Kinderbetreuungsunterhaltnach § 1615l BGB.

Es ist eine Billigkeitsprüfung aller Umstände des Einzelfalles geboten, denn der Bundesgerichtshof hat gegenüber zahlreichen neuen „Altersphasenmodellen“ verschiedener Oberlandesgerichte klargestellt, dass eine Anknüpfung der Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus nur an das Alter des Kindes ausscheidet (BGH FamRZ 2009, 770; FamRZ 2009, 1124; FamRZ 2009, 1391). Das Alter des Kindes ist nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien und bietet nur einen groben Anhaltspunkt neben kindesbezogenen Belangen wie den Kinderfremdbetreuungsmöglichkeiten, aber auch der Fremdbetreuungsfähigkeit vor dem Hintergrund des physischen und psychischen Gesundheitszustandes des Kindes, elternbezogenen Gründen der erfolgten Rollenverteilung der Eltern in der Ehe sowie der Dauer ihrer Ehe und dem Umfang der Belastungen durch die neben der Erwerbstätigkeit verbleibende Kindesbetreuung. Indizien sind insbesondere das

• Alter des Kindes, da kleinere Kinder noch eine Betreuung rund um die Uhr benötigen,
• die Anzahl der Kinder sowie
• deren Gesundheitszustand,
• Entwicklungsstand,
• außerschulische Aktivitäten und
• individueller persönlicher Betreuungsbedarf

Insoweit hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass an die Darlegung kindbezogener Gründe durch den Unterhaltsberechtigten keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Dabei sind insbesondere auch Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbstständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Ferner ist bei dem Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung einschließlich der Fahrzeiten vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Dabei können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich – teilweise – entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Im Übrigen kann der Unterhaltsschuldner eine höhere Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsgläubigers regelmäßig nicht damit begründen, dass er selbst oder ein anderes Familienmitglied das eheliche Kind betreuen könne, wenn der Unterhaltsgläubiger seiner ausgeweiteten Erwerbstätigkeit nachgehe. Damit würde dem Unterhaltsgläubiger aus unterhaltstaktisch motivierten Gründen eine andere als die bisher praktizierte Umgangsregelung zur Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aufgenötigt. Darauf muss er sich in aller Regel nicht einlassen.

Da nach dem Willen des Gesetzgebers kein übergangsloser Wechsel von Ganztagsbetreuung in Ganztagserwerbsobliegenheit erfolgen soll, ist bei Prüfung dieser Frage ein großzügiger Maßstab anzulegen. Dabei ist nach BGH eine gerechte Lastenverteilung zwischen den Eltern zu beachten. Es wird sich allerdings regelmäßig nur um eine teilweise  überobligatorische Tätigkeit handeln, z.B. bezüglich des über eine Halbtagstätigkeit hinausgehenden Einkommens. Und nur der überobligatorische Teil ist teilweise (i.d.R zu 50 %) als unterhaltrelevantes Einkommen anzurechnen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis10. Auflage 2019, § 1 Rn 806).
| MEHR 

• Weiterführende Links:
  » Zur Beweislast der Kinderbetreuungszeiten

7. Grundsatz: 
Vereinbarkeit von Job & Kinderbetreuung 

BGH, Urteil vom 18.04.2012  – XII ZR 65/10 

(Zitat, Rn 21 ff.): “Steht der Umfang einer – möglichen – anderweitigen Kinderbetreuung fest, ist zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Daraus können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch ist die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei etwa um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet. Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter, z. B. der Großeltern, in Anspruch genommen werden kann, ist schließlich im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und bei freiwilligen Betreuungsleistungen durch einen an Billigkeitskriterien orientierten Abzug vom Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (zur überobligatorischen Tätigkeit vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 – XII ZR 134/08 – FamRZ 2010, 1050 Rn. 36 f. mwN; zur Berücksichtigung von Betreuungskosten vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 – XII ZR 65/07 – FamRZ 2009, 962).”

BGH, Beschluss vom 11.11.2015 – XII ZB 7/15 
Zur Kinderbetreuungslast, Erwerbsobliegenheit und überobligatorischem Einkommen

Leitsatz:

Der auf Seiten des kinderbetreuenden Ehegatten entstehenden Belastung ist im Rahmen der Bemessung seiner Erwerbsobliegenheit und durch die (teilweise) Nichtberücksichtigung überobligatorisch erzielten Einkommens Rechnung zu tragen.

(Zitat, Rn 17): “Wie der Senat jedoch zum Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB hervorgehoben hat, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils – teilweise – entgegenstehen, dass die ihm mögliche Erwerbstätigkeit zusammen mit der von ihm zu leistenden Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Insoweit lässt die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs.1 Satz 2 und 3 BGB Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall (Senatsurteil BGHZ 193, 78 = FamRZ 2012, 1040 Rn 24 mwN). Ähnliches gilt bei der Bestimmung der Erwerbsobliegenheit des nach § 1573 Abs.2 BGB oder § 1361 BGB zum Aufstockungsunterhalt verpflichteten Ehegatten (OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 1565, 1566).

Links & Literatur

Links

• Betreuungsunterhalt: Das Prüfungsschema
• Betreuungsunterhalt – Checkliste zur Erwerbsobliegenheit
• Fiktives Einkommen wegen Verstoß gegegn die Erwerbsobliegenheit
• Erwerbsobliegenheit bei Elterngeldbezug
• Wiedereinstiegsrechner

Literatur

• Hans-Ulrich Graba, Unterhaltsanspruch des Elternteils, der ein behindertes Kind betreut, in: NZFam 2019, 1025 
• Winfried Born, Betreuungsunterhalt – Was gibt es Neues?, in: FF 2015, 7 ff. 

In eigener Sache 

• Mandanteninfortmation : Kriterien der Erwerbsobliegenheit neben Kinderbetreuung,unser Az.: 38/20 (D3/170-20)
• KG Berlin – 17 UF 27/18; zur Erwerbsobliegenheit einer kinderbetreuenden Mutter mit Kindern im Alter von 10 und 14 Jahren, unser Az.: 404/18 (D3/518-18)
• AG Wolfratshausen – 2 F 653/17; Erwerbsobliegenheit einer in Teilzeit tätigen Mutter mit vier-jährigem Kind, unser Az.: 301/18 (D3/245-18)
• AG Straubing – 3 F 299/16, Erwerbsobliegenheit einer in Teilzeit tätigen Mutter mit zwei Kindern (12 und 13 Jahre alt), unser Az.: 426/17 (D3/645-17).
• Erwerbsobliegenheit bei Betreuung eines Kindes im Kindergartenalter, unser Az.: 174/15 (D3/979-15); unser Az.: 108/16 (D3/946-18)
• Erwerbsobliegenheiten beim Wechselmodell, unser Az.: 61/15 (D3/315-15)
• Musterschriftsatz: Aufforderung zur Darlegung von Billigkeitsgründen zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, unser Az.: 108/16 (D3/920-16)
• Mandanteninformation: Was muss zur Begründung der Erwerbsminderung wegen Kinderbetreuung dem Gericht vorgetragen werden?, unser Az.: 439/17 (D3/457-17)